¿Debe el ingeniero cuantificar una reclamación no sustentada por el contratista? Los límites de la determinación bajo FIDIC

La presente nota analiza si, bajo el esquema FIDIC (Libro Rojo 2017), el Ingeniero debe cuantificar los impactos de una reclamación cuando el Contratista no ha cumplido con proporcionar la información técnica necesaria para sustentarla, ya sea porque no presentó un Programa revisado o actualizado, o porque el análisis de impacto en plazo presentado resulta deficiente.

Para ello, se analizarán las obligaciones del Contratista respecto de la actualización del Programa y la presentación de una reclamación plenamente detallada, así como los límites de actuación del Ingeniero cuando la información presentada resulta insuficiente para sustentar los impactos reclamados.

Ausencia de Programa revisado o actualizado

Cuando el Contratista no presenta un Programa revisado o actualizado, el Ingeniero no está obligado a cuantificar por cuenta propia los impactos reclamados.

La Subcláusula 8.3 impone al Contratista la obligación de presentar un programa revisado cada vez que deje de reflejar el avance real de las Obras o resulte inconsistente con sus obligaciones contractuales.

Esta postura es respaldada por el FIDIC Guideline (comentario a la subcláusula 8.3):¹

“A medida que avanzan las Obras, el Contratista debe revisar y volver a presentar al Ingeniero una versión revisada de cualquier programa que hubiera presentado con anterioridad, incluido el Programa, siempre que ocurra cualquiera de estas situaciones:

→ que dicho programa haya quedado desactualizado, porque ha dejado de reflejar el progreso real o porque, por cualquier otra razón, ha pasado a ser inconsistente con las obligaciones del Contratista, conforme al primer párrafo de esta Subcláusula; o

→ que el Ingeniero/Empleador emita una Notificación indicando que ese programa no cumple, en la medida señalada, con el requisito de reflejar el progreso real o de ser consistente con las obligaciones del Contratista, conforme también al primer párrafo de esta Subcláusula.

En lo que respecta a las referencias al “progreso real”, conviene advertir que la ejecución del Contratista puede encontrarse tanto por detrás como por delante de lo previsto en un programa o en el Programa. En consecuencia, la obligación de revisar y volver a presentar un programa previamente entregado o el propio Programa no surge únicamente cuando el avance del Contratista se encuentra retrasado respecto de lo programado.

(…)

Los requisitos aplicables a cada revisión del Programa son los mismos que rigen para el programa inicial.”

Además, la Subcláusula 8.7 prevé expresamente que, si el avance real es demasiado lento o ha quedado rezagado respecto del Programa, el Ingeniero puede instruir al Contratista para que presente, conforme a la Subcláusula 8.3, un programa revisado que describa los métodos que propone adoptar para acelerar el avance y completar las Obras dentro del plazo contractual.

Esta postura es respaldada por el FIDIC Guideline (comentario a la subcláusula 8.7):²

“Tiene poco sentido que el Contratista ejecute las Obras de conformidad con un programa tan desactualizado que resulta prácticamente inútil. Por ello, las disposiciones del primer párrafo de esta Subcláusula facultan al Ingeniero/Empleador para instruir al Contratista a revisar y volver a presentar el Programa en cualquier momento en que el “progreso real sea demasiado lento” para que el Contratista logre el Plazo de Terminación, según se indica en el subpárrafo (a) de esta Subcláusula; y/o cuando su progreso haya “quedado (o vaya a quedar) rezagado respecto del Programa”, conforme a lo indicado en el subpárrafo (a) de esta Subcláusula.

El programa revisado que el Contratista debe presentar debe ajustarse a la Subcláusula 8.3 (véase la guía anterior sobre esta Subcláusula), (…).”

Por tanto, el contrato asigna al Contratista —y no al Ingeniero— la carga de presentar la programación actualizada que refleje el estado real del proyecto y el modo en que pretende superar el desfase existente.

Si el Contratista no presenta ese programa revisado, el Ingeniero no queda obligado a reconstruir por su cuenta la programación ni a cuantificar sustitutoriamente el impacto en el plazo o en el costo reclamado.

En ese supuesto, el Ingeniero puede concluir que no cuenta con base técnica suficiente para pronunciarse favorablemente sobre la cuantificación del impacto invocado, en la medida en que falta justamente el documento que debe reflejar el estado real del proyecto y los efectos de los retrasos sobre las demás actividades.

Presentación de un análisis de impacto en plazo deficiente

Cuando el Contratista presenta un análisis de impacto en plazo deficiente, el Ingeniero no está obligado a elaborar una cuantificación alternativa ni suplir por cuenta propia las deficiencias técnicas de la reclamación.

La Subcláusula 20.2.5 parte del supuesto de que el Ingeniero debe acordar o determinar la reclamación tras recibir una reclamación plenamente detallada.

Esa misma cláusula prevé que, si el Ingeniero requiere datos adicionales, puede solicitarlos al reclamante, indicando cuáles son y por qué los necesita.

Esto confirma que la carga de presentar una reclamación suficientemente desarrollada, con soporte técnico suficiente para sustentar el impacto reclamado, corresponde a la parte reclamante.

Esta postura es respaldada por el FIDIC Guideline (comentario a la subcláusula 20.2.4):³

“La Subcláusula 20.2.4 exige que la Reclamación plenamente detallada sea objeto de acuerdo o determinación conforme a RB2017_3.7 / YB2017_3.7 / SB2017_3.5 y dentro de los plazos establecidos en dicha Subcláusula (véase la guía anterior sobre ella).

Sin embargo, en la práctica suele ocurrir que, mientras la Parte reclamante considera que ya ha presentado una «Reclamación plenamente detallada», el Ingeniero/Representante del Empleador entiende que todavía requiere otra información o «detalles adicionales» para poder continuar con el procedimiento previsto en RB2017_3.7 / YB2017_3.7 / SB2017_3.5.

Por tanto, el último párrafo de esta Subcláusula establece cómo debe abordarse esta situación. Siguiendo paso a paso lo previsto en los subpárrafos (i) a (iv) de esta Subcláusula, no se pretende que esta disposición sea utilizada por el Ingeniero/Representante del Empleador para postergar la adopción de medidas respecto de una Reclamación, cualquiera sea la razón, ni para exigir de manera irrazonable cada vez más información a la Parte reclamante.”

Por tanto, si el análisis de impacto en plazo presentado por el Contratista es deficiente, el Ingeniero no queda obligado a elaborar una cuantificación alternativa ni a rehacer por su cuenta el análisis del reclamante.

Lo que corresponde, contractualmente, es que el Ingeniero requiera los particulares adicionales necesarios y, luego, acuerde o determine la reclamación con base en la información efectivamente presentada y acreditada.

En consecuencia, si el análisis de impacto no refleja adecuadamente el estado real del proyecto ni permite identificar, con sustento suficiente, el efecto del evento reclamado sobre el plazo, el Ingeniero puede limitar su determinación a lo acreditado o, en su caso, concluir que la cuantificación solicitada no se encuentra suficientemente sustentada.

Conclusiones

Bajo FIDIC, la obligación de sustentar técnicamente una reclamación corresponde al Contratista. En consecuencia, el Ingeniero no está obligado a cuantificar, por cuenta del Contratista, los impactos reclamados cuando este no ha presentado un Programa revisado o actualizado, pues las Subcláusulas 8.3 y 8.7 atribuyen al Contratista la carga de mantener una programación que refleje el avance real de las Obras y las medidas previstas para superar cualquier desfase.

Del mismo modo, cuando el análisis de impacto en plazo presentado por el Contratista resulta deficiente, el Ingeniero no está obligado a elaborar una cuantificación alternativa ni a completar la sustentación técnica faltante. Conforme a la Subcláusula 20.2.5, el Ingeniero puede solicitar los particulares adicionales necesarios y determinar la reclamación sobre la base de la información presentada, pero no sustituir al reclamante en la elaboración de su propia cuantificación.